Dies sind die Orientierungssätze des Urteils des BAG vom 19.12.2018 – 10 AZR 130/18 -:
1. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf nach § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB der Schriftform. Ein unter Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform vereinbartes Wettbewerbsverbot ist nach § 125 BGB nichtig.
2. Der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform für nachvertragliche Wettbewerbsverbote kommt vor allem Warnfunktion zu. Der Arbeitnehmer soll vor übereilten Entschlüssen im Hinblick auf sein künftiges berufliches Fortkommen bewahrt werden. Deshalb unterliegt auch der auf den späteren Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes gerichtete Vorvertrag der gesetzlichen Schriftform (Rn. 28).
3. Auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichtete Vorverträge können je nach ihrer Ausgestaltung im Einzelfall eine unbillige Erschwerung des Fortkommens iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB für den betroffenen Arbeitnehmer darstellen und deswegen unverbindlich sein (Rn. 33 ff.).
4. Das Fortkommen des Arbeitnehmers ist jedenfalls dann unbillig erschwert iSv. § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB, wenn der Arbeitgeber noch nach Erklärung einer Kündigung des Arbeitsvertrags durch eine Partei oder nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verlangen kann (Rn. 35).
5. Die Rechtsfolge eines unverbindlichen Vorvertrags entspricht derjenigen eines unzulässig bedingten Wettbewerbsverbots. Die nachträgliche Wettbewerbsbeschränkung und der Anspruch auf eine Karenzentschädigung sollen in beiden Fällen von einer Entscheidung des Arbeitgebers abhängig gemacht werden. Besteht dafür kein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers, gebietet es der Schutz des Arbeitnehmers, ihm ein Wahlrecht einzuräumen (Rn. 33).