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Massenentlassung; Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens beschäftigten Arbeitnehmer

1. Der Senat meint, dass es zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG weder auf eine Stichtags- noch auf eine Durchschnittsbetrachtung ankommt, sondern die Anzahl der bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich ist.

2. Demgegenüber erscheint es aus Sicht des Senats nicht ausgeschlossen, Leiharbeitnehmer (nur) bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens beschäftigten Arbeitnehmer iSv. Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG mitzuzählen (sog. gespaltene Berücksichtigung).

3. Eine „gespaltene“ Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Anwendung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG hätte bei abstrakter Betrachtung ambivalente Auswirkungen auf die Stammbelegschaft des entleihenden Unternehmens. Sie wirkte sich teils zu deren Gunsten, teils zu ihren Lasten aus.

4. Der Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV um die Klärung der vorstehenden Fragestellungen ersucht.