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Befristung; Vertretung; institutioneller Rechtsmissbrauch

Orientierungssätze des Urteils des BAG vom 21.02.2018 – 7 AZR 765/16 -:

1. Die vorübergehende Abordnung einer Stammkraft auf einen anderen Arbeitsplatz in dem Unternehmen kann einen Vertretungsbedarf iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG begründen. Aus Anlass der Abordnung der Stammkraft kommt die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Vertretungskraft nur in Form einer unmittelbaren oder mittelbaren Vertretung, nicht jedoch als Vertretung nach den Grundsätzen der gedanklichen Zuordnung in Betracht.

2. Die Befristung des Arbeitsvertrags mit einer Vertretungskraft kann auch nicht auf den Sachgrund der Vertretung nach den Grundsätzen der gedanklichen Zuordnung gestützt werden, wenn mit einer im Sonderurlaub befindlichen Stammkraft ein Abruf-Arbeitsverhältnis nach § 12 Abs. 1 TzBfG begründet wurde, das dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, aufgrund seines Direktionsrechts die Stammkraft gleichzeitig mit der Vertretungskraft zur Arbeitsleistung heranzuziehen. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in Bezug auf die Stammkraft doppelt ausüben, nämlich einmal durch die gedankliche Zuordnung der Tätigkeit des Vertreters und andererseits durch einen Abruf der Arbeit iSv. § 12 Abs. 1 TzBfG.

3. Bei der Prüfung, ob der Arbeitgeber nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) gehindert ist, sich auf den Sachgrund der Vertretung zu berufen, sind auch Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis zwischen den befristeten Arbeitsverträgen unterbrochen war, zu berücksichtigen. Jedenfalls eine Unterbrechung von zwei Jahren schließt in der Regel aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge aus. In einem solchen Fall sind nur die nach der Unterbrechung abgeschlossenen Arbeitsverträge in die Missbrauchskontrolle einzubeziehen. Der Senat hat offengelassen, wie lange das Arbeitsverhältnis unterbrochen sein muss, um nicht mehr von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen ausgehen zu können und ob dies bereits bei einer Unterbrechung von drei Monaten und drei Wochen anzunehmen ist. Dieser Zeitraum kann jedenfalls im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände gegen eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Befristungsmöglichkeit sprechen.